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    社會經緯
    《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》立法十大亮點解讀
    2016-08-29

    亮點一 首次對勞務派遣進行定義
        征求意見稿首次對勞務派遣進行了定義,規定,勞務派遣是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用,由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式進行了具體的定義,并通過列舉的形式進行了具體的定義,并通過列舉的形式進行了勞務派遣排除,這在立法上尚屬首次。如該征求意見稿第三十八條規定,下列情形不屬于本規定所稱勞務派遣:(一)用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為;(二)用人單位將本單位勞動者派往境外進行勞動的行為;(三)用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進行勞動的行為。

    亮點二 直接對“假外包,真派遣”規避行為說“不”
        針對目前大型國企以及機關事業單位普遍存在的“假外包、真派遣”現象,征求意見稿明確規定,用人單位將業務發包給承包單位,但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的,屬于勞務派遣用工。由于勞務中勞務派遣與業務外包在形式上具備頗多共同點,該定義明確了勞務派遣和勞務外包的基本區別,既是否對勞動者的勞動過程直接進行管理,如果用工單位對外包勞動者進行了直接管理,將被認定為是勞務派遣,而非勞務外包,這就有效規制了目前很多用人單位以勞務外包之名行勞務派遣之實,從而達到規避法律的做法。這也是立法上首次間接涉及“勞務外包”概念。征求意見稿的這一規定旨在規制“假外包、真派遣”,但并沒有扼殺用工單位真正符合法律規定形式的業務外包需求。

    亮點三 “輔助性崗位”誰說了算
        勞動合同法修改的一大亮點就是勞務派遣只能在“三性”崗位上實施,其中,“臨時性”和“替代性”比較好界定,發生爭議時,雖然仲裁員或法官可以結合常識和生活經驗做出認定,但對于比較陌生的行業,他們往往受知識面以及生活經驗限制,對“輔助性”的認定可能會截然相反。對此,征求意見稿規定,輔助性工作崗位由用工單位根據所處行業和業務特點,提出擬使用勞務派遣用工的輔助性崗位列表,經工會或職工代表大會共同協商確定,并在用工單位內公示,接受監督。這一規定將輔助性工作崗位界定權力交給了本企業的工會和職工代表大會,有效解決了輔助性工作崗位的確定用工單位“單方說了算”的問題。當然,由于目前工會普遍存在的跟資方“穿一條褲子”的問題,工會在“輔助性崗位”確定是否能夠真正發揮作用值得期待。

    亮點四 勞務派遣用工比例禁超10%
        2008年1月1日《勞動合同法》正式實施后,一夜之間,勞務派遣幾乎成了很多企業主流的用工方式。中國迎來了真正的“勞務派遣時代”。為改變這一現象,勞動合同法修改決定明確“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”,勞務派遣作為用工補充形式,補充到何種程度?征求意見稿做出了進一步的限定,即:用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%。其中,用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

    亮點五 勞動派遣員工可要求簽無固定期限合同
        關于被派遣職工是否有權要求勞務派遣公司與其簽訂無固定期限勞動合同的問題,一直存在爭議。一方觀點認為,勞動合同法規定,勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,因此,派遣公司不應當與被派遣職工簽訂無固定期限勞動合同;另一種意見認為,被派遣職工在符合法定條件或與派遣單位協商一致時,派遣公司應與其簽訂無固定期限勞動合同。對此,征求意見稿規定,勞務派遣單位與被派遣勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。這是首次在立法層面明確了勞務派遣用工可以與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同,有效解決了各地對于勞務派遣員工是否使用無固定期限勞動合同問題的爭議,有助于勞動派遣的有序化、規范性用工。

    亮點六 試崗期或試工期不等于試用期
        用工單位可以使用非全日制的勞務派遣員工
    非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式,其用工方式靈活、權利義務關系簡單。
    近年來,我國非全日制勞動用工形式呈現迅速發展趨勢,特別是在餐飲、超市、社區服務等領域,更是得到廣泛應用。勞動合同法對非全日制用工用專章進行了規定,如非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議,其中的任何一方都可以隨時通知對方終止用工,且終止用工的用人單位無須向勞動者支付經濟補償。為此,非全日制用工的社會保險費由勞動者個人繳納,但工傷保險除外,即用人單位不需為勞動者繳納大部分的社會保險。因此,為了降低用工成本,有的勞務派遣單位希望與被派遣勞動者建立非全日制勞動關系,但《勞動合同法》對于勞務派遣單位是否可以與勞務派遣勞動者訂立非全日制用工勞動合同并沒有作出明確規定,導致了一些勞務派遣單位利用簽訂非全日制用工勞動合同損害勞動者權益的情況。
    為此,《勞動合同法實施條例》第三十條明確規定勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。但是沒有明確是否可以將勞務派遣員工以非全日制用工形式派遣至用工單位,征求意見稿則明確了用工單位可以使用非全日制的勞務派遣員工,如第十條規定,勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者,但可以安排其在用工單位從事非全日制工作。

    亮點七 用工單位不能任意延長被派遣勞動者試用期
        勞動合同法及其實施條例并沒有對勞務派遣單位是否可以與勞動者約定試用期的問題進行明確規定,征求意見稿對此進行了明確,勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者只能約定一次試用期。這是符合勞動合同法關于試用期的相關立法精神。但是,實務中,勞務派遣單位往往與用工單位在派遣協議中約定了試用期或試工期,目前,法律、行政法規以及規范性政策文件并沒有就試用期或試工期有過規定,所以,征求意見稿規定,勞務派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動合同法規定的試用期。即試崗期或試工期與試用期不能混為一談,用工單位不能以雙方約定了試崗期或試工期為由,任意延長被派遣勞動者試用期限,降低勞動者試用期待遇等等。
    亮點八 勞務派遣超出“三性”范圍將受法律處罰
    不得隨意“退回”被派遣勞動者
        在勞務派遣實務中,對被派遣勞動者何時可以退回,勞動合同法規定了一種情形,即被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時,用工單位才可以將勞動者退回勞務派遣單位,這種情況下的被退回,勞務派遣單位依照勞動合同法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。對于其他情形下,被派遣勞動者是否可以被退回,或者勞務派遣單位是否可以與用工單位約定退回的情形,勞動合同法并沒有做出規定。征求意見稿試圖對其他退回的情形做出列舉式規定:有下列情形之一的,用工單位可以退回被派遣勞動者,勞務派遣單位應當重新為被派遣勞動者派遣工作:(一)用工單位因勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定的情形,將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的;(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前勞務派遣協議期限屆滿等情形,將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的;(三)用工單位將在非臨時性、輔助性和替代性崗位上的被派遣勞動者或超比例用工的被派遣勞動者退回勞務派遣單位的。由于征求意見稿并沒有類似于立法上列舉常用的兜底條款“其他情形”實際上否定了勞務派遣單位與用工單位“約定退回”的可能性。

    亮點九 經濟補償有新規
        勞動合同法規定,用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的,勞務派遣單位可以依照勞動合同法的有關規定與被派遣勞動者解除勞動合同。但是對于根據這一規定,如果被派遣勞動者此種情形下解除勞動合同,是否支付經濟補償沒有明確規定。通常理解,勞動者存在勞動合同法第三十九條相關情形被退時,勞務派遣單位解除勞動合同不需要支付經濟補償。但征求意見稿明確規定這種情形下,勞務派遣單位仍需向被派遣勞動者支付經濟補償。此外,征求意見稿還規定,如果勞務派遣單位維持或提高勞動合同約定條件,將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位,勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。勞務派遣單位降低勞動合同約定條件,將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的,勞動者不同意的,勞務派遣單位不得以此為由解除勞動合同。對于前一種情形,勞務派遣單位解除勞動合同時,仍然需要向勞動者支付經濟補償。

    亮點十 違法勞務派遣面臨直接用工風險
        根據新修訂的勞動合同法,勞務派遣只能在“三性”崗位上實施,不允許超出“三性”崗位范圍使用被派遣勞動者,并且用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,不得超過其用工總量的一定比例。如果用工單位違反這些規定,在非臨時性、輔助性、替代性崗位上使用勞務派遣,或者超過一定比例使用勞務派遣勞動者,需要承擔什么法律后果?對此,征求意見稿擬規定轉化為直接用工的責任風險。如第三十七條規定:用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者,依據勞動合同法第九十二條第二款有關規定罰款后一個月內仍不改正的,在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系,用工單位應及時補訂勞動合同,勞動合同起如時間自處罰之日超滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。

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